RENTISTAS DE CAPITAL E INDEPENDIENTES- PRESUNCIÓN DE COSTOS UGPP – SIN FUNDAMENTO LEGAL
Desde la expedición de la ley 1151 del año 2007, la cual creo a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, los procesos de fiscalización adelantados por esta entidad en contra de las personas jurídicas y naturales han venido incrementándose en los últimos cinco (5) años, a tal punto que la contradicción de los mismos en sede administrativa y judicial, se ha tornado constante, producto de ello la UGPP es una de las entidades del estado mas demandas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Como consecuencia del excesivo numero de procesos administrativos y judiciales, mediante la expedición del artículo 244 de la ley 1955 del año 2019, se generó por primera vez en el país la obligatoriedad de reglamentar la presunción de costos en materia UGPP y de esta manera reducir el incremento de procesos en contra de la entidad.
¿Pero que es la presunción de costos en los procesos que adelanta la UGPP?
La presunción de costos, no es otro cosa que una ficción jurídica mediante la cual se le da una consecuencia o efecto a determinado hecho o situación, para el presente caso, la reglamentación de la presunción de costos se realizó de acuerdo a cada tipo de actividad que tienen los independientes sin contrato de prestación de servicios y rentista de capital y se le asignó un correspondiente porcentaje presunto de costos, dicha reglamentación se materializó mediante la resolución 209 del año 2020, acto administrativo que fue publicado el día 12 de febrero del año 2020.
Sección CIIU Rev 4 A.C |
Actividad |
Porcentaje de costos respecto de los ingresos (sin incluir IVA) |
A |
Agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca |
73,9% |
B |
Explotación de minas y canteras |
74,0% |
C |
Industrias manufactureras |
70,0% |
F |
Construcción |
67,9% |
G |
Comercio al por mayor y al por menos; reparación de vehículos automotores y motocicletas |
75,9% |
H |
Transporte y almacenamiento (sin transporte de carga por carretera) |
66.5% |
I |
Alojamiento y servicios de comida |
71,0% |
J |
Información y comunicaciones |
63,2% |
K |
Actividades financieras y de seguros |
57,2% |
L |
Actividades inmobiliarias |
65,7% |
M |
Actividades profesionales, científicas y técnicas |
61,9% |
N |
Actividades de servicios administrativos y de apoyo |
64,2% |
P |
Educación |
68,3% |
Q |
Actividades de atención de la salud humana y de asistencia social |
59,7% |
R |
Actividades artísticas, de entretenimiento y recreación |
65,5% |
S |
Otras actividades de servicios |
63,8% |
Demás Actividades económicas |
64,7% |
|
Rentistas de Capital (No incluye ingresos por dividendos y participaciones) |
27,5% |
La precitada resolución presentó un avance en los procesos UGPP, ya que en la mayoría de los casos los rentistas e independientes sin contrato de prestación de servicios no tienen la factura o documento equivalente para justificar el costo y de esta manera depurar el ingreso bruto, concepto con el que la UGPP inicia sus procesos de fiscalización “Proceder cuestionable y del cual estaremos publicando un nuevo artículo”.
Posterior a la expedición de la reglamentación de la presunción de costos que se realizó mediante la resolución 209 del año 2020, la honorable Corte Constitucional el día 19 de febrero del año 2020, profirió sentencia mediante la cual declaró inexequible el artículo 244 de la ley 1955 del año 2019, por cuanto este artículo no se encontraba en línea con la unidad de materia que debió contener la norma que lo incorporó, y por lo tanto condicionó sus efectos jurídicos difiriéndolos por dos (2) legislaturas ordinarias.
En la actualidad el legislador a través del artículo 139 de la ley 2010 del año 2019, agregó una replica del artículo 244 de la ley 1955 del año 2019, enmendando de esta manera el error cometido, sin embargo la resolución 209 del año 2020, mediante la cual la UGPP esta ofertando la presunción de costos tanto en sede administrativa como judicial, esta fundada en una norma que fue declarada inexequible “Artículo 244 de la ley 1955 del año 2019”
El Gobierno tendrá que reglamentar nuevamente la presunción de costos, pero deberá estar cimentada en el artículo 139 de la ley 2010 del año 2019, norma que en la actualidad se encuentra vigente y no tiene condicionamiento alguno, de no hacerlo las revocatorias que con tanto énfasis está presentando la UGPP en los procesos judiciales y administrativos, no tendrán fundamento ni base legal para su ofrecimiento.
Es importante recalcar que estos ofrecimientos reducen en la mayoría de los procesos el monto del proceso de fiscalización en mas de un 50%, aunado a la concurrencia de beneficios que de manera concomitante ha vendido ofertando la UGPP, en sus propuestas de revocatoria.
- BENEFICIOS CONCURRENTES EN PROCESOS UGPP
En la actualidad los procesos UGPP, gozan de hasta tres (3) beneficios concurrentes, situación que discrepa del artículo 23 de la ley 383 del año 1997, “Un mismo hecho económico no podrá generar más de un beneficio tributario para el mismo contribuyente”.
No obstante, como política del Gobierno Nacional en lo que concierne a los asuntos de parafiscales- Personas Naturales- Independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital, dichos beneficios se pueden materializar de manera simultanea y son lo siguientes:
- Aplicación de la presunción de costos, a través de revocatoria ofertada por la UGPP. Reducción que en algunos casos puede llevar a un 50%, de descuento del valor total de la fiscalización.
- Solicitud de beneficios Tributarios, consagrados en el artículo 118 y 119 de la ley 2010 del año 2019.
- Reducción del 80%, en el pago de los intereses, excepto el subsistema de pensión, reducción del 80% de la sanción, estos descuentos aplican para los Procesos de Determinación, los cuales se deriva del pago de aportes erróneo: a) Inexactitud: Pago por Ingreso Base de Cotización “IBC” inferior al real, b) Mora: Afiliación de trabajador pero falta de pago del aporte, C) Omisión: Falta de afiliación al Sistema General de la Seguridad Social, por ende falta de pago.
- Reducción del 50%, en el pago de la sanción, este tipo de descuento aplica para los Procesos Sancionatorios, los cuales se derivan, producto de las siguientes conductas: Entrega extemporánea de la información, no entrega de información o entrega incompleta de la información.
- Pago de los aportes con la tasa diferencial del decreto 688 del año 2020. Tasa del interés bancario corriente, mas no la moratoria, como normalmente se pagan los aporte al Sistema General de la Seguridad Social.
¿POR QUÉ TANTO BENEFICIO EN LOS PROCESOS UGPP?
El porque de tanto beneficio ofertado por parte de la UGPP, radica es dos (2) motivos los cuales son:
- Al margen de la situación económica que afronta nuestra país debido a la pandemia Covid-19, los procesos UGPP han tenido desde sus inicios una contradicción enfática y constante por parte de los litigantes, ya que estos procesos tiene inmersos defectos sustanciales y procedimentales del orden constitucional, los cuales quebrantan principios, normas y reglas tributarias esenciales, dentro del ordenamiento jurídico. Infortunadamente a la fecha la postura interpretativa de la UGPP, es la que ha venido imperando sin que ésta haya sido avalada por la corporación indicada de dirimir estos conflictos jurídicos “ Consejo de Estado- Sección Cuarta- Asuntos Tributarios”.
En la actualidad no existe una sentencia de unificación sobre la materia “Procesos de parafiscalidad de personas naturales- Independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital”, hasta tanto el honorable Consejo de Estado- Sección Cuarta, no se pronuncie con respecto a los mismos, la UGPP seguirá fiscalizando a los contribuyentes vulnerado principios del orden constitucional.
Dentro de las posibilidades del litigio esta la opción que el honorable Consejo de Estado- Sección Cuarta, falle a favor de las tesis expuestas por parte de los litigantes, y esto seria un revés a la multiplicidad de procesos que se encuentran cursando en contra de la UGPP, es por ello que la entidad busca desincentivar la continuación de los procesos judiciales a través del otorgamiento de beneficios concurrentes, llevando a que la mayoría de los casos los contribuyentes prefieran cancelar los montos solicitados por la entidad, con la reducción de los beneficios, sin embargo, esta practica evita que tales procesos sean definidos de fondo por el honorable Consejo de Estado- Sección Cuarta- Asuntos Tributarios.
Tal como lo plantean nuestro abuelos, “Nada en la vida es gratis”, por lo tanto esa cascada de beneficios esta direccionada, a lograr cerrar los procesos antes de la expedición de las sentencias de segunda instancia que deberá proferir el Consejo de Estado, ya que existe una probabilidad interesante que las tesis planteadas por los litigantes sean confirmadas por esta alta Corporación, debido a que los yerros en los procesos adelantados por la UGPP son tangibles, del tal envergadura que quebrantan el orden constitucional de nuestro estado social de derecho.
- El Gobierno Nacional producto de la necesidad de recursos, debido a la disminución en el recaudo de lo impuestos, oferta los precitados beneficios con el objetivo de recaudar ingresos en tiempo real y de esta manera solventar el gasto y la inversión social del país.
Esperemos poder contar en un corto o mediano plazo con una sentencia de unificación por parte del honorable Consejo de Estado, que nos permita tener seguridad jurídica sobre estos asuntos tan controversiales, lo cuales generan una incertidumbre en el ciudadano.
CARLOS MARIO SALGADO MORALES
El rol crucial del Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) en las Entidades Sin Animo de Lucro- ESAL
En el actual panorama empresarial, la transparencia y la ética se han convertido en pilares fundamentales para el éxito sostenible de las organizaciones. La implementación de programas que promuevan la transparencia y la ética empresarial no solo responde a exigencias normativas y de responsabilidad social, sino que también se erige como una estrategia clave para fortalecer la confianza tanto interna como externa. En este artículo, exploraremos cómo estas iniciativas están siendo incorporadas en el tejido empresarial de las ESAL, sus beneficios y los desafíos que enfrentan en su implementación.
Las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), juegan un papel vital en la sociedad y son quienes ayudan a cumplir el rol social del gobierno en la sociedad, en un entorno donde la confianza y la transparencia son pilares fundamentales. La implementación de un Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE) no solo es una opción, sino una necesidad imperante. Estos programas no solo fortalecen la credibilidad de las ESAL, sino que también refuerzan su compromiso con la responsabilidad social.
De acuerdo con lo aducido, es importante resaltar lo siguiente:
- El Programa de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE, es el procedimiento mediante el cual se instituye una política de cumplimiento con el fin de detectar, prevenir, gestionar y mitigar los riesgos de corrupción o los riesgos de soborno transnacional.
- Todas las ESAL domiciliadas en el Distrito Capital de Bogotá D.C., y bajo la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., están obligadas a elaborar, presentar e implementar un Programa de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE, incluidas aquellas que están en proceso de disolución y/o liquidación.
- Las sanciones por la no implementación del PTEE van desde la suspensión y cancelación de la personería jurídica de la ESAL y/o multas sucesivas desde 1 y hasta 500 SMLMV.
- La fecha máxima de presentación del documento ante la Alcaldía Mayor de Bogotá va desde el 1 de mayo hasta la 1 semana de junio, de acuerdo con los últimos dígitos del NIT, conforme se vislumbra a continuación:
Últimos dígitos del NIT | Plazo máximo de presentación Año 2024 |
01-20 | 1era semana de mayo |
21-40 | 2da semana de mayo |
41-60 | 3ra semana de mayo |
61-80 | 4ta semana de mayo |
81-00 | Última semana de mayo o 1ra semana de junio |
Fases de la Implementación del PTEE:
El procedimiento de implementación del PTEE para las ESAL se articula a partir de su aprobación interna, de la comunicación las autoridades y de ejecutar la debida capacitación y divulgación. Estas fases se describen a continuación:
Aprobación: El PTEE, que se articula de la Política y la Matriz de Riesgos, deberá ser aprobado por la Junta Directiva de la ESAL o por el máximo órgano social en caso de no contar con junta directiva.
Radicación ante las autoridades: Deberá enviarse a la Alcaldía Mayor de Bogotá copia del PTEE aprobado y copia del acta de aprobación, de acuerdo con el calendario indicado.
Sin perjuicio de lo anterior, las ESAL constituidas a partir del 01 de enero de 2024, deberán realizar la implementación del PTEE en el siguiente periodo de acuerdo con los plazos mencionados. En este caso, para la determinación de los activos totales se tomará como fecha de corte el 31 de diciembre del año anterior.
Capacitación y Divulgación: Una vez sea aprobado el PTEE, es importante coordinar las capacitaciones y efectuar las divulgaciones correspondientes de acuerdo con lo que se ha establecido en el PTEE.
Importancia de los PTEE para las ESAL:
La regulación de los PTEE en las ESAL varía según la jurisdicción, pero en esencia, se centra en promover prácticas éticas, transparencia en la gestión financiera y el cumplimiento normativo. Las ESAL deben adaptarse a estos estándares, demostrando su compromiso con la integridad y el buen gobierno.
Considerando la situación actual, Colombia ha desarrollado diversas regulaciones dirigidas a las ESAL, las cuales exigen la instauración de iniciativas relacionadas con la transparencia y la ética empresarial. De acuerdo con un informe publicado por la OCDE en octubre de 2020, el 88,7% de las compañías y ESAL encuestadas destacaron que estos programas son beneficiosos para salvaguardar la reputación institucional y, adicionalmente, previenen la apertura de procedimientos legales o litigios en su contra.
Posibles sanciones por incumplimiento:
Las sanciones por incumplimiento de los PTEE pueden ser severas, tanto en términos de reputación como de consecuencias legales. Además de dañar la confianza de los donantes y beneficiarios, las ESAL pueden enfrentar multas significativas y la revocación de su estatus legal. Por lo tanto, la implementación efectiva de un PTEE no solo es una obligación ética y legal, sino también una medida prudente para proteger el futuro y la reputación de la organización.
Ahora bien, la no implementación del PTEE en las ESAL conlleva serias consecuencias legales; entre las sanciones establecidas se encuentra la suspensión y cancelación de la personería jurídica de la ESAL, lo que podría significar la interrupción de sus actividades y la pérdida de su condición legal. Adicionalmente, se pueden imponer multas sucesivas que oscilan entre 1 y hasta 500 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), lo que representa un impacto financiero significativo para la organización. Estas medidas coercitivas buscan garantizar el cumplimiento efectivo de las normativas relacionadas con la transparencia y la ética empresarial en el sector de las ESAL, reforzando así su compromiso con la integridad y el buen gobierno corporativo.
En resumen, el PTEE no es solo una herramienta para cumplir con la normativa; corresponde a un compromiso ético que fortalece la credibilidad, la confianza y el impacto positivo de las ESAL en la sociedad. De esta manera, su implementación adecuada no solo es esencial para el cumplimiento legal, sino también para preservar la integridad y el compromiso social de estas entidades.
En SPL Salgado Abogados y Consultores SAS contamos con todo un equipo interdisciplinario, especialista en ESAL, gestión del riesgo (SAGRILAFT) y PTEE.
Nota: La información contenida en esta alerta es para la educación y el conocimiento general de nuestros lectores. No está diseñada para ser, y no debe ser usada como, la única fuente de información cuando se analiza y resuelve un problema legal, y no debe sustituir la asesoría legal, que se basa en un análisis específico de los hechos. Además, las leyes de cada jurisdicción son diferentes y cambian constantemente. Esta información no tiene por objeto crear, y su recepción no constituye, una relación abogado-cliente. Si tiene preguntas específicas sobre una situación de hecho concreta, le instamos a que consulte a los autores de esta publicación.